CLASES. La Asesoría de Menores e Incapaces dictaminó en favor de las clases presenciales

El Asesor de Menores e Incapaces, doctor Ezequiel Belauzarán, se pronunció a favor del Amparo solicitado para que se restablezca en Tandil la presencialidad en los establecimientos educacionales y la recomienda a la titular del Juzgado de Garantías 2 que se pronuncie en igual sentido.

En un extenso escrito, expone que "resulta criterio sostenido por la doctrina y jurisprudencia (provincial y nacional) y reiterado por ésta Asesoría Tutelar, que nuestra participación en situaciones judiciales en donde se encuentren cuestionados y/o involucrados derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y Personas con capacidad restringida por sentencia, corresponde desde el inicio del proceso y durante la sustanciación de los momentos y/o instancias ó etapas procesales más importantes, dando sentido y razón a los requerimientos que, eventualmente, pudiere efectuar, en tanto asumo como una parte más del proceso y con el objetivo de fortalecer la defensa y protección de los derechos de los vulnerables mencionados".

En tiende que "lo que solicita el grupo de padres autoconvocados, no busca obligar a otros Niños, Niñas y Adolescentes (y a sus padres) a que concurran de modo presencial a los establecimientos educativos; sino que lo que reclaman es el derecho de retomar la presencialidad plena ó al menos la presencialidad relativa / combinada, en un todo conforme a los protocolos aprobados y con la conformidad de las familias".

Dentro del margen legal que consagra la función que encabeza, procede a ampliar la acción, incluyendo como "legitimados activos" de la acción de amparo a la totalidad de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran escolarizados dentro de los límites del partido de Tandil; con fundamento en la representación "complementaria" que otorga el art. 103 del C.C.yC.N. (ap. a)) y el art. 38 de la Ley N.º 14.442, para abogar y peticionar en sus intereses en tanto menores de edad comprometidos en la educación obligatoria que es brindada estatalmente.

De tal forma, "adhiero y amplío el objeto de la presente acción de amparo, solicitando a V.S. que considere a la misma de carácter colectiva en su objeto (y lo que ello implique): que supone garantizar el retorno a la presencialidad escolar plena para las personas menores de edad que se encuentran escolarizados dentro de los límites del partido de Tandil, en todos los niveles obligatorios, conforme protocolos vigentes y en acuerdo con las familias".

Dice que "represento a un número indeterminado de personas con el mismo interés: niños, niñas y adolescentes del partido de Tandil a quienes, con la conformidad de su familia, se les garantice la opción de asistir, de modo presencial pleno, a recibir educación, conforme las posibilidades que cada familia y cada institución educativa pueda sostener".

Asimismo, como "medida cautelar (y hasta tanto pueda sustanciarse adecuadamente el debate de la cuestión de fondo presencialidad plena), se solicitará se garantice la presencialidad relativa / combinada para el Partido de Tandil en un todo de acuerdo a la normativa vigente con antelación a la Resolución N.º 1555/2021 emanada de la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Provincia de Buenos Aires, por la cual se aplican las facultades dispuestas por el Decreto Nº 270/21 del Ejecutivo Provincial".

Da cuenta que "la información más reciente disponible a nivel mundial indica que, con las medidas de seguridad necesarias, las escuelas no son el principal factor de transmisión en la comunidad (UNESCO-UNICEF 2020). Mientras continúan surgiendo evidencias con respecto a los efectos de la educación presencial sobre el riesgo de infecciones por COVID-19, una revisión de la evidencia actual muestra que la educación presencial no parece ser el principal promotor de los incrementos de la infección, los estudiantes no parecen estar expuestos a mayores riesgos de infección en comparación con el hecho de no asistir a la escuela cuando se aplican medidas de mitigación, y el personal escolar tampoco parece estar expuesto a mayores riesgos relativos en comparación con la población general".

Como conclusión "advertimos múltiples escenarios disvaliosos y dañinos para nuestros N.N.yA., dentro de los cuales, y sin excluir otros, se han destacado los siguientes:

- Pérdida de socialización en los niños.

- Dificultades de aprendizaje.-

- Inexistencia de ajustes para la educación de los niños con discapacidad que atienden a escuelas no especiales.-

- El empeoramiento en la situación de las familias monoparentales o biparentales con progenitores que deben salir a trabajar.-

- La situación de las familias de menores recursos que carecen de conectividad o dispositivos adecuados.-

- Aumento de la violencia intrafamiliar.-

- La desventaja y empeoramiento de situación de las familias con grupos de hermanos.-

- La desventaja comparativa entre las distintas jurisdicciones nacionales e internacionales.-

- La regulación genérica para todos los niveles educativos.-

Indica que "por medio del Decreto Provincial N.º 270/21, se delegó en el M.J.G.M., la adopción de medidas adicionales, y dichas facultades fueron ejercidas mediante Resolución N.º 1555/2021, la que establece un "sistema de fases": "... en el que estarán incluídos los municipios de acuerdo al riesgo epidemiológico y sanitario que presenten. En cada una de las fases se encontrarán habilitadas una serie de actividades que deberán realizarse bajo el estricto cumplimiento de los protocolos que oportunamente hubieren aprobado las autoridades provinciales competentes o la autoridad sanitaria nacional y conforme las restricciones previstas en el Capítulo VI de la presente..." (art.1)

Agrega: "En éste punto, hacemos un paréntesis para dejar expresamente aclarado que no es nuestra intención aquí expedirnos de modo amplio en relación al sistema de fases establecido, cómo así tampoco sobre la totalidad de las actividades comprometidas; y mucho menos, que se incluya o no en esta instancia a la localidad de Tandil en la fase 2, sino que lo que pretendemos y corresponde es cuestionar la incorporación de "la actividad nominada 122", en el anexo a la Resolución N.º 1555/21 de M.G.J.M. de actividades que de modo "automático" se prohíben realizar para aquellos municipios, en particular, que ha quedado incluído en dicha fase el nuestro, contraponiéndose al principio rector que ordena evaluar la continuidad escolar presencial bajo el concepto de la "menor unidad geográfica posible".

Este es el centro del debate que propone el Ministerio Tutelar y que se debe desentrañar.-

Seguidamente dice que "dicho concepto es de vital importancia la clave medular para entender cómo debe valorizarse todo el andamiaje normativo general existente con el derecho a la educación (presencial), porque es contundente que el mencionado concepto ("Menor Unidad Geofráfica Posible") es la norma (tal vez la única) específica regulatoria de la continuidad o cese de la actividad educativa, en cuanto permite un análisis específico, mínimamente aplicable para los indicadores de cada localidad". 

Sigue: "Aún e inclusive, podríamos entender como menor unidad geográfica posible a cada uno de los establecimientos escolares, conforme sus recursos humanos, materiales y edilicios disponibles, toda vez que se encuentran sujetos a vigilancia epidemiológica permanente (a tenor del art. 6 in fine de la Resolución CFE N°394/21)".

Y es por eso que "tiene dispuesto el Consejo Federal de Educación mediante Resolución CFE N°394/2021 de fecha 04/05/2021 en sus considerandos que "... la suspensión de la presencialidad de las clases es una medida que se dispone exclusivamente para partidos, departamentos y grandes aglomerados urbanos que funcionan como una unidad epidemiológica y que por sus características demográficas tienen gran cantidad de circulación de personas, lo que constituye un aspecto relevante respecto de la facilidad de que se produzcan contagios...". 

Que "Con este espíritu el Congreso de la Nación sancionó el 11 de junio pasado la Ley N°27.550 por la que modificó el artículo 109 de la Ley de Educación Nacional, disponiendo que "excepcionalmente ... cuando la escolaridad presencial - total o parcial - sea inviable, y únicamente en caso de epidemias, pandemias, catástrofes o razones de fuerza mayor que impidan la concurrencia a los establecimientos educativos, ... será permitido transitoriamente el desarrollo de trayectorias educativas a distancia para los niveles y las modalidades de la educación obligatoria para menores de dieciocho (18) años de edad." ampliando dichos conceptos del siguiente modo:

En cuanto a las comunicación de las decisiones sobre administración de la presencialidad. Menor Unidad geográfica, indica: "Establecer que para las medidas que importen modificación de la frecuencia de clases presenciales en los establecimientos educativos se tendrán en cuenta los parámetros epidemiológicos aprobados por las autoridades jurisdiccionales competentes y, en su caso, la autoridad sanitaria nacional, en lo posible a fines de la semana anterior a la que corresponda la suspensión o reinicio, contextualizados en la menor unidad geográfica posible... En todos los casos, las medidas de restricción de los actuales regímenes de presencialidad o la suspensión total de asistencia a actividades presenciales se adoptarán por un tiempo definido en la menor unidad geográfica posible y su renovación quedará sujeta a una nueva evaluación de riesgo sanitario y epidemiológico. Se procurará el retorno a las actividades presenciales, con flexibilidad y debidos cuidados, a partir de la mejora de los indicadores en cada una de estas unidades geográficas con vigilancia epidemiológica permanente..."

Da cuenta que "si entendemos a la educación como un valor básico/esencial y reconocemos que la educación no presencial no logra los resultados positivos de la educación presencial (en adhesión a los fundamentos, datos y referencias consignadas en la demanda con más lo que se expondrá más adelante), lo adecuado y razonable es cuestionar y sancionar la conducta legislativa emanada del ejecutivo provincial que es emitida sin la fundamentación debida y que, en definitiva, controvierte normas específicas de la actividad".

Por el contrario, "resulta excesivo reclamar de los amparistas, una mayor acreditación de extremos al momento de evaluar la verosimilitud en el derecho invocado, teniendo en cuenta que conforme sus posibilidades es el Estado quien en mejor situación se posiciona de brindar la respectiva información al establecer una limitación de semejante relevancia y magnitud por los efectos que conlleva".

"El gobierno representa a sus ciudadanos, existe un sistema de poderes establecido, pura y exclusivamente, para garantizar el ejercicio de los derechos humanos fundamentales y así evitar restricciones e injerencias ilegítimas de parte de las autoridades".

Por lo que, "de comprobarse la irrazonabilidad de la norma (por falta de fundamento) y el compromiso y agravamiento de los derechos comprometidos, la medida cautelar que fuera propuesta ("presencialidad relativa/cuidada/combinada") debió prosperar de modo directo; ó al menos, quedar supeditada su resolución a la prueba que previamente debía producirse para obtener los elementos de convicción en un plano más o menos inmediato".

Claro está que "la presencialidad total reclamada como acción de fondo, merecerá un amplio debate argumental y probatorio; sin embargo, aquello que conforme protocolos, se venía desarrollando desde el inicio del ciclo lectivo 2021 y que de modo arbitrario fue limitado infundadamente, merecía de un profundo análisis en el plano cercano pero mediato. Y sin dudas que ello llevo al judicante a confusión entre la cautelar peticionada y la acción de fondo propuesta".

Teniendo en cuenta que "la actividad escolar se encontraba en un estadío avanzado de elaboración de protocolos. Que es una actividad cuidada. Que el riesgo de daño a la salud, educación e igualdad de los N.N.yA. producto de la no presencialidad (ya no calificados como riesgos sino como daños ciertos y acreditados por la ciencia), dicha actividad no debería ser incluída dentro de normativas que disponen prohibiciones genéricas ó automáticas. Quiero significar sin demostración previa de aquello que se pretende evitar con la restricción, ya que la educación no es una actividad riesgosa/hipercontagiosa en sí misma".

Porque "lo que corresponde es pasar a evaluar si el tránsito de los niños desde sus domicilios a los centros educativos implica 1) utilización masiva de transporte público; 2) aglomeración de personas y 3) impacto sobre la circulación de personas, haciendo que prevalezca, nuevamente, aquel criterio que manda a ser regulada la actividad a la mínima unidad geográfica posible, apuntando al ámbito geográfico local y sus características particulares.-

Lo que propongo, entonces, es tomar en consideración:

- La incidencia del dictado de clases presenciales sobre la utilización del transporte público en Tandil -

- La incidencia del dictado de clases sobre la posibilidad de aglomeramientos en Tandil

- La incidencia del dictado de clases presenciales sobre circulación de personas en términos específicos en nuestra localidad.-

Reitera que "la restricción aquí operada controvierte lo dispuesto por las propias autoridades del Ejecutivo Provincial cuando adhieren a la Resolución 394/21 del Consejo Federal de Educación (en general pero en particular su art. 6) y a la Ley de Educación Nacional en su art. 109. Significa también que no emitieron la declaración fundada correspondiente ni se demostró que la presencialidad escolar es inviable ni el porque se encuentre impedida la concurrencia a los establecimientos educativos dentro de la localidad de Tandil".-

Considerando que "la norma cuestionada no se basta a sí misma, que carece de fundamento suficiente y que ello sumado, provoca un perjuicio cierto a los niños, niñas y adolescentes de nuestra localidad, solicitamos a V.S. tenga a bien declarar para el partido de Tandil la inconstitucionalidad del punto 122 del ANEXO I de la Resolución Nº 1555/2021 emanada de la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Provincia de Buenos Aires, modificatorias y ampliatorias, dictando Medida Cautelar de No Innovar, habilitando para el partido de Tandil, la presencialidad relativa/combinada para los niveles inicial, primario y secundario, con acuerdo de las familias y conforme los protocolos vigentes con anterioridad a dicha resolución".

"Ello hasta tanto se dicte una norma que, de modo específico y pormenorizado, determine limitaciones al derecho a la educación presencial considerando lo que la Autoridad Escolar local evalúe y determine en relación a cada institución educativa, en un todo de acuerdo a protocolos establecidos y el principio de la administración de la presencialidad conforme "menor unidad geográfica" (art. 6 de la Resolución 394/21 del Consejo Federal de Educación).

Tambien hace referencia a que "teniendo en consideración que éste Funcionario, aún dentro de la habitualidad que implica la labor en el ámbito de la Justicia, ha evidenciado dificultad en informarse del contenido de la normativa vigente y las consecuentes medidas administrativas de restricciones existentes".

Sigue indicando: "Dando cuenta de los intereses comprometidos, que suponen la adopción de diversas y profusas resoluciones de tono legislativo de parte del Ejecutivo Provincial y sus organismos dependientes, solicito a V.S. ordene y disponga al Ejecutivo Provincial la actualización del sitio web oficial del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires https://www.gba.gob.ar/ ó de un link de acceso que de modo perfectamente visible, claro, accesible y actualizado en tiempo real, Disponga e informe de la totalidad de la normativa Vigente en relación a las medidas restrictivas sobre Covid-19, incorporando los informes técnicos en los que se basan y fundamentan las mismas, así como también se elaboren infografías y cuadros que puedan permitir su fácil conocimiento y comprensión por parte los ciudadanos".

En el final, indica: "Lo que propongo encuentra su fundamento en el derecho a la información (art. 13 de la CADH) y la debida publicidad de los actos de gobierno que son conductas propias del sistema republicano consagrado por la Constitución Provincial y la Constitución Nacional".